Od Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök we współpracy z mgr Moniką Kołtuńską LL.M.
W dziedzinie międzynarodowych umów o prace projektowe i roboty budowlane, szczególnie w Europie, od dziesięcioleci dominują wzory kontraktów FIDIC. Publikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils). Popularność swą zyskały ze względu na współpracę FIDIC z Bankiem Światowym.
Przyczyn gwałtownego rozpowszechnienia się anglojęzycznych wzorów umów należy szukać w zacieśniającej się bezustannie współpracy międzynarodowej, dążeniu przedsiębiorców branży budowlanej do zawierania kontraktów także poza granicami kraju swojego pochodzenia. W praktyce zawierania umów o prace projektowe i roboty budowlane wzory umów są bardzo ważnym narzędziem ułatwiającym ich konstruowanie zarówno między przedsiębiorcami pochodzącymi z tego samego państwa, jak i na płaszczyźnie międzynarodowej. Systemy prawne w państwach europejskich są bardzo zróżnicowane. Prawo umów budowlanych nie stanowi wyjątku. Niektóre z państw wykształciły narodowe wzorce umów, oparte na zasadach własnego systemu prawnego. Za przykład mogą tu posłużyć Niemcy i Niemieckie Normy Przemysłowe (VOB/B). W zderzeniu z tempem rozwoju współpracy międzynarodowej, każdorazowe porównywanie poszczególnych przepisów krajów pochodzenia stron nawiązujących współpracę stało się wyjątkowo czasochłonne i kosztowne. Problemy związane z poznaniem obcego systemu prawnego hamowały często zawieranie umów pomiędzy przedsiębiorcami pochodzącymi z różnych państw. Wzorce umów FIDIC niwelują wiele trudności związanych z tym procesem.
W 1999 roku FIDIC wydała cztery nowe standardowe wzory kontraktu:
- Conditions of contract for construction, FIDIC 1st edition – Warunki kontraktu na budowę (tzw. Red Book – czerwona książka)
- Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, FIDIC 1st edition – Warunki kontraktu na realizację EPC/pod klucz (tzw. Silver Book – srebrna książka)
- Conditions of Contract for Plant and Design-Built, FIDIC 1stedition – Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem (tzw. Yellow Book – żółta książka)
- Short Form of Contract – Krótka forma kontraktu (tzw. Green Book – zielona książka) stworzona dla mniejszych inwestycji, nie przekraczających wartości 500 000 USD
Należy też zwrócić uwagę na najnowszą pozycję wzorców FIDIC, wydaną w maju 2005. Jest nią Red Book harmonised version, stworzony dla inwestycji finansowanych przez Bank Światowy.
Istnieją liczne tłumaczenia wzorów FIDIC na wiele języków przygotowane przez doświadczonych tłumaczy, prawników i inżynierów. Niektóre posiadają autoryzację FIDIC. Pomimo to FIDIC zaznacza we wszystkich obcojęzycznych tekstach, że uważa jedynie wersje angielskie za oficjalne i autentyczne. Poniższe opracowanie, które opiera się na autoryzowanych tłumaczeniach dostępnych w Polsce, stanowi próbę uzasadnienia tego stanowiska.
System common law jako podstawa wzorów FIDIC
Praca z powyższymi wzorami zmniejsza co prawda ryzyko związane z zawieraniem kontraktów na płaszczyźnie międzynarodowej, stwarzając jednak w zamian problemy innej natury, których strony stosujące wzory powinny być świadome.
Wzory kontraktów FIDIC zostały ukształtowane na gruncie common law. Fakt ten ma ogromne znaczenie dla ich zrozumienia. Nie stanowi on problemu, jeśli wzory FIDIC stosują strony pochodzące z kraju, w którym obowiązuje common law. W innym układzie strony stosujące którykolwiek z wzorów FIDIC rozumieją poszczególne pojęcia w nich zawarte na bazie doświadczeń, które zdobyły stosując prawo państwa swojego pochodzenia. Wpływ dużego zróżnicowania przepisów, które jest szczególnie odczuwalne w Europie, staje się więc przeszkodą już na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej czy też kształtowania postanowień umowy. Dokumenty dla celów przetargów międzynarodowych muszą z reguły zostać przygotowane między innymi w języku angielskim. W przetargach Phare to właśnie dokumenty sporządzone w języku angielskim są uważane za obowiązujące. Jeśli tłumaczenie z języka polskiego lub angielskiego nie oddaje precyzyjnie treści oryginału, może dojść do wielu poważnych w konsekwencjach nieporozumień. W celu jednakowego zrozumienia obcojęzycznych, międzynarodowych wzorów strony muszą więc oprzeć się na ich interpretacji, która jest przyjęta w kraju, w którym dane wzory zostały stworzone.
Prawo angielskie postrzega umowę jako legally binding agreement[1]. Umowy są traktowane na równi z ustawami, więc muszą być bezwzględnie przestrzegane. Discharge, czyli zwolnienie z obowiązku spełnienia zobowiązania umownego może nastąpić poprzez:
- Wykonanie (performance)
- Zgodne unieważnienie umowy przez obie strony
- Niemożliwość świadczenia (frustration)
- Zerwanie umowy (breach of contract), przy czym pojęcie to należy odnieść do niewykonania lub nienależytego wykonania umownego zobowiązania. Breach of contract prowadzi do odpowiedzialności odszkodowawczej lub do unieważnienia umowy (repudiation). W wyjątkowych przypadkach można doprowadzić na drodze sądowej (in equity) do wykonania umowy[2].
Ze względu na powyższą interpretację prawną , umowy w prawie angielskim muszą n.p. zawierać szczegółową regulacjęzobowiązania do usunięcia wad (defects correction).
Umowy tworzone na gruncie prawa angielskiego zawierają też szczegółowy system certyfikacji. Na przykładzie wzorów FIDIC można wymienić:
– Świadectwo przejęcia (taking over certificate)
– Świadectwo wykonania (performance certificate)
– Świadectwo płatności (certificate of payment)
Common law jest systemem prawa, w którym dominujące znaczenie ma orzecznictwo. Wzory FIDIC zostały tak sformułowane, aby sprostały wymogom stawianym przez sądy systemu common law. Dla tych sądów pozaumowne uwarunkowania mają znikome znaczenie dla badania intencji stron. Wykładnia historyczna jest właściwie wykluczona. Skutkiem takiego podejścia jest bardzo szczegółowe definiowanie pojęć użytych w umowie. Także używanie ciągów synonimów ma zwiększyć pewność właściwej interpretacji[3]. Common law nie posiadaodpowiednika polskiego art.56 k.c. Nie wszystko musi jednak dosłownie wynikać z umowy. Prawo angielskie zezwala na wykładnię umowy na podstawie implied terms, szczególnie w przypadku używania standardowych wzorów kontraktów. Postanowienia umowne mogą wynikać z:
– terms implied in fact (Takie, na które obie strony by się zgodziły. Stanowią domniemaną intencję stron[4].)
– terms implied in law (Postanowienia, które nigdy nie zostałyby uzgodnione przez strony. Ich przyjęcie jest narzucone przez ogólne zasady prawne.)
– and imposed by statute (Postanowienia wynikające z ustaw)[5].
Sąd systemu common law, jeśli musi rozstrzygać na podstawie obcojęzycznych dokumentów, dopuszcza dowody stron co do znaczenia poszcególnych pojęć, lecz może też decydować na podstawie własnej wiedzy[6]. Sąd może też korzystać ze słowników, lecz nie jest zobowiązany do skorzystania ze słownikowej definicji[7]. Sądy te z ostrożnością traktują gotowe tłumaczenia owych dokumentów. Tłumaczenia stanowią bowiem już gotową interpretację obcojęzycznego dokumetu, o której ma przecież zadecydować sąd[8]. Te ryzyka są lekceważone w polskiej praktyce proceduralnej. Art. 256 k.p.c. przyznaje polskiemu sędziemu możliwość zażądania przekładu dokumentu sporządzonego w języku obcym przez tłumacza przysięgłego. W praktyce sąd jest nie tylko uprawniony, ale również zobligowany do zażądania tłumaczenia dokumentu sporządzonego w języku obcym, jeżeli którykolwiek z członków składu orzekającego, strona lub jej pełnomocnik nie włada obcym językiem w stopniu umożliwiającym właściwe zrozumienie pełnej treści spornego dokumentu[9]. Należy zdawać sobie z tego sprawę, poddając umowę zgodnie z subklauzulą 1.4 prawu polskiemu.
Znaczenie terminologii dla interpretacji klauzul umownych
Trudności związane z właściwym przetłumaczeniem angielskojęzycznych klauzul umownych, takim które oddawałoby sens pojęć użytych w tłumaczonym dokumencie są nie do uniknięcia. Instytucje prawa common law i pojęcia je opisujące nie pokrywają się często z instytucjami innego systemu prawnego opisywanymi odpowiednikiem tego pojęcia. Na przykład pojęcie damages. Tłumaczone jest zwykle jako odszkodowanie. W systemie common law może się jednak odnosić do skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Ogólne zasady ponoszenia za to odpowiedzialności (breach of contract) są w obu systemach prawnych podobne. Jednakże w systemie common law odpowiedzialność odszkodowawcza nie zależy w ogóle od zawinienia stron. Odszkodowanie można więc uzyskać bez konieczności udowodnienia winy, co sprawia, że prawo umów jest prawem opartym na zasadzie odpowiedzialności za rzeczywiste wykonanie. Jedyne złagodzenie tej zasady stanowi zwolnienie z odpowiedzialności w przypadku niemożliwości świadczenia lub zmian okoliczności[10].
Inny przykład: jak przetłumaczyć sformułowanie „kara umowna” z art 483 k.c. na język anglielski? Penalty clause czy liquidated damages?Obydwa terminy opisują umownie ustanowioną kwotę, płatną przez dłużnika w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jako penalty ustanawia się dowolną, często o wiele wyższą sumę niż ta, która odzwierciedlałaby najwyższą z możliwych szkód, jakie mogłby ponieść wierzyciel. Liquidated damages ustala się na podstawie szacunkowych obliczeń ewentualnej szkody poniesionej przez wierzyciela. Problem tkwi w tym, że penalty clause, w przeciwieństwie do liquidated damages nie mogą być w systemie common law egzekwowane sądownie[11]. Natomiast karę umowną w rozumieniu polskiego prawa cywilnego można. Co więcej, możliwe jest także w szczególnych sytuacjach miarkowanie kary na drodze sądowej, np. jeśli ustalona przez strony jako kara umowna suma jest rażąco wygórowana, art. 484 § 2 k.c. Ze względu na te regulacje, umożliwiające dochodzenie kary umownej przed sądem i dopuszczające miarkowanie kary, właściwsze byłoby użycie terminu liquidated damages dla przetłumaczenia kary umownej, pomimo iż nie jest dosłowne. Swoją drogą w polskiej terminologii prawnej równie trudno o precyzyjny odpowiednik pojęcia liquidated damages, opisującego zryczałtowane odszkodowanie za opóźnienie uzgodnione na podstawie angielskiego prawa.
Angielska terminologia prawnicza jest bardzo skomplikowana i tradycyjna. W ostatnim czasie pojawiła się eksperymentalna tendencja, która ma zasadniczo służyć ułatwieniu zrozumienia angielskich tekstów umów. Przejawia się ona w redagowaniu umów i ogólnych warunków umóww tzw. „plain intelligible language”[12]. Wyrazem tej tendencji stały się w prawie budowlanym warunki NEC, które zostały zredagowane praktycznie z pominięciem terminologii prawniczej, bez długich zdań i odniesień. Ceną za przystępność treści jest paradoksalnie niezrozumiałość pojęć, które należy poprzez wykonanie wprowadzić w życie. Brakuje doświadczenia w stosowaniu tego typu umów, brakuje utartej wykładni[13]. Nie należy więc nie doceniać znaczenia użytej terminologii, przede wszystkim w tekstach prawnych.
Terminologia FIDIC
Każde tłumaczenie stanowi interpretację. Dosłowne tłumaczenie raczej nie jest w stanie oddać dokładnej treści tekstu prawnego. (Mając do czynienia z terminologią prawną należy wziąć pod uwagę kontekst, w którym poszczególne słowa używane są w praktyce stosowania prawa w kraju, z którego się wywodzą. Celem tłumaczenia jest oddanie sensu tłumaczonego tekstu, a nie tylko znaczenia użytych w nim słów. Polskie tłumaczenia wzorów FIDIC są tego dowodem.
Claim
Jest to przykład terminu prawnego, który możnarelatywnie łatwo przetłumaczyć. Posiada on bowiem bardzo szerokie znaczenie. Jako polski odpowiednik zostało wybrane pojęcie roszczenie [Subklauzule 20.1; 2.5]. Roszczenie oznacza w polskim prawie cywilnym uprawnienie do żądania od oznaczonej osoby określonego zachowania się. Także claim posiada szersze znaczenie niż roszczenie o zapłatę sumy pieniężnej. Claims dotyczą przedłużenia czasu [8.4], korekcji ceny kontraktowej [13.7], zapłaty, wzrostu kosztów, zysku[14], czyli żądań, jakie może mieć jedna strona umowy w stosunku do drugiej. Dlatego nie jest błędem przetłumaczenie claim w subklauzuli 4.2 jako żądanie. Odpowiednie byłoby także użycie słowa uprawnienie.
Terminologia prawnicza służy zwiększeniu pewności obrotu gospodarczego. Słowa używane w ustawach, tłumaczone w podręcznikach, orzecznictwie mają jednak częściej bardzo wąskie znaczenie. Wtedy także ich tłumaczenie musi być bardzo precyzyjne.
Defects liability
Tłumaczenie tego terminu prawnego brzmi: odpowiedzialność za wady. Nie oddaje ono treści instytucji defects liability period, która wynika z jej praktycznego zastosowania. Defects liability stanowi postępowanie, które ma na celu doprowadzenie do usunięcia wad po przekazaniu terenu budowy Zamawiającemu i przed wydaniem Świadectwa Wykonania (performance certificate) kończącego Okres Zgłaszania Wad. Świadectwo Wykonania nie kończy jednak odpowiedzialności wykonawcy za wady obiektu. Klauzula 11 nie wyłącza bowiem zastosowania przepisów o rękojmi na podstawie prawa, któremu strony poddały umowę[15]. Defects liability jest więc pojęciem materialnie węższym niż odpowiedzialność za wady. W razie wątpliwości przepisy o rękojmi znajdują zastosowanie po upływiedefects liability period.
Dispute
Podobny problem pojawia się przy tłumaczeniu terminu dispute. Tu trudność wynika z zasad prawa procesowego w systemach common law. Słowo spór [Klauzula 20] wydaje się być odpowiednie dla oddania znaczenia dispute. Lecz to angielskie pojęcie stanowi wymóg proceduralny[16]. Subklauzula 20.1 określa procedurę związaną z doprowadzeniem do uznania żądania wykonawcy, a subklauzula 2.5 ma na celu uznanie żądania zamawiającego (claim). Dispute – spór, który może stać się przedmiotem decyzji Komisji Rozjemstwa w Sporach, powstaje dopiero z chwilą odrzucenia żądania odpowiednio przez inżyniera lub wykonawcę (formalne zaistnienie sporu). Dopiero po formalnym zaistnieniu sporu można uzyskać decyzję Komisji Rozjemstwa w Sporach i ewentualnie doprowadzić do polubownego jego załatwienia. Wyrazem tego typu procedury stała się Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996, ustawia regulująca polubowne załatwianie sporów z zakresu umów dotyczących robót budowlanych. Zgodnie z nią strona umowy może domagać się polubownego załatwienia sporu, jeśli ten spór formalnie istnieje. Nieistnienie sporu stanowi zarzut proceduralny. Formalnie spór może powstać tylko w przypadku, w którym jedna strona powiadomiła drugą o swoim roszczeniu lub uprawnieniu, a druga strona je odrzuciła[17]. Materialne istnienie roszczenia lub uprawnienia nie wystarczy, aby stać się podstawą dispute[18]. Ponieważ polskie cywilne prawo procesowe nie zawiera podobnego pojęcia, należy po prostu być świadomym odmiennej interpretacji słowa dispute w angielskiej terminologii prawniczej i słowa spór, które ma szerszy zakres.
Guaranty
Jest to przykład terminu, który pozornie jest banalnie łatwo przetłumaczyć. Niemniej jednak tłumacząc termin guaranty należy bardzo uważać na kontekst, w którym zostało użyte. Słowo gwarancja jest często zarówno w tekstach prawniczych, jak i w języku potocznym, używane nieprecyzyjnie. Ilość jego możliwych prawnych znaczeń nie ułatwia pracy tłumacza. Dlatego może się zdarzyć, że guaranty powinno się przetłumaczyć innym niż gwarancja pojęciem.
Najprostsze znaczenie terminu gwarancja wyrażają art. 577-581 k.c., które regulują gwarancję jakości. Jest to umowne przejęcie odpowiedzialności niezależnej od ewentualnego zawinienia gwaranta za wady przedmiotu. Najszerszym znaczeniem terminu gwarancja jest przejęcie odpowiedzialności za wystąpienie lub niewystąpienie jakiegoś zdarzenia. W tym ostatnim znaczeniu słowo guaranty zostało użyte w subklauzuli 4.15 (d).
Natomiast w subklauzuli 14.2 termin ten został użyty w innym kontekście i ma w związku z tym inne znaczenie. Subklauzula 14.2 odnosi słowo guaranty do umowy, w której gwarant jako osoba trzecia zobowiązuje się do zaspokojenia roszczenia jednej ze stron umowy (wierzyciela), w przypadku kiedy druga strona (dłużnik) nie wykona swojego zobowiązania[19]. W polskiej terminologii prawniczej funkcjonuje okreśenie umów gwarancyjnych, lecz zastąpienie go terminem gwarancja jest nieprecyzyjne. Zwyczaj ten wynika zapewne z powszechności użycia terminu gwarancji. Pojęciem tym posługuje się ustawodawca w ustawie o gwarancji zapłaty za roboty budowlane z dnia 9 lipca 2003 r. Gwarancją można nazwać dwie z umów gwarancyjnych – gwarancję bankową, jak np. w subklauzuli 14.5 (b)(iii) i gwarancję ubezpieczeniową. Znaczenie słowa guaranty w subklauzuli 14.2 jest jednak szersze i może też zawierać inne formy zabezpieczenia roszczeń o zapłatę, np. poręczenie, kaucję gwarancyjną, akredytyw bankowy. Dlatego właściwsze wydaje się tu użycie słów zabezpieczenie roszczenia; przecież jako zabezpieczenie wykonania został przetłumaczony termin performance security w subklauzuli 4.2. Mimo użycia różnych pojęć, security w subklauzuli 4.2 i guaranty w subklauzuli 14.2 dotyczą tych samych form zabezpieczenia roszczeń. Precyzyjniejsze byłoby też sformułowanie gwarancja zapłaty
Taking over Certificate, Performance Certificate
Przetłumaczenie taking over jako przejęcie uwydatnia konieczność rozgraniczenia tego pojęcia od występującego w polskim prawie odbioru robót. Odbiór wywołuje określone skutki prawne. Data odbioru jest przyjmowana za datę wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Jego zobowiązanie wygasa więc z datą odbioru. Odbiór robót jest czynnością, skutkującą przejściem wszystkich ciężarów i korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru na inwestora. Od tej daty liczy się terminy rękojmi i przedawnienia roszczeń[20].
Zgodnie z klauzulą 11.9 (Red Book) zobowiązania wykonawcy zostaną uznane za wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa Wykonania. Tylko Świadectwo Wykonania jest uważane za akceptację robót, jako właściwie wykonanych. Świadectwo Wykonania zostaje wystawione dopiero po upływie Okresu Zgłaszania Wad, który rozpoczyna się wydaniem taking over certificate. Taking over pozwala zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie. Wykonawca zyskuje prawo opuszczenia terenu budowy[21]. Przejęcie zgodne z subklauzulą 10.1 nie jest więc równoznaczne z odbiorem robót według art. 647 k.c.
Delay damages
Pojęcie delay damages związane jest z już wyżej poruszoną problematyką kary umownej i liquidated damages. Wkonawca musi płacić odszkodowanie umowne za opóźnienie (delay damages) w przypadku przekroczenia Czasu na Ukończenie (Time for Completion). Należy zaznaczyć, że reguły umów na podstawie wzorów FIDIC przewidują rozliczne sytuacje, w których wykonawca może żądać Przedłużenia Czasu na Ukończenie. W związku z istnieniem możliwości przedłużenia okresu wykonania i w związku z brakiem możliwości żądania obniżenia delay damages w postępowaniu sądowym, nie należy kojarzyć umownego odszkodowania za opóźnienie z uregulowaną w polskim prawie cywilnym karą umowną. Delay damages muszą być rozsądne (reasonable). Mają one funkcję kompensacyjną. Każda kwota, która wykracza poza to, co wystarcza dla kompensacji strat zamawiającego, jest traktowana przez sąd common law jako penalty. Zapłata nie zostanie więc przyznana.
Reasonable i fair
Terminy te stanowią przykłady pojęć nieokreślonych. Stawiają one zarówno osobom tłumaczącym, jak i stosującym teksty stworzone na gruncie obcego systemu prawnego szczególne wymagania. Stosowanie pojęć nieokreślonych ma na celu zwiększenie elastyczności tekstu, możliwości jego zastosowania, ale też, a właściwie przede wszystkim wyznaczenie pewnych standardów zachowań. Zrozumienie treści pojęć nieokreślonych, wymaga znajomości ich każdorazowego punktu odniesienia, który decyduje o jego znaczeniu. Taki punkt odniesienia zostaje zazwyczaj ustalony przez orzecznictwo w drodze wykładni, ale też przez istnienie pewnych praktyk w państwie, z którego pojęcie się wywodzi. Pojęcia nieokreślone nie mają zazwyczaj odpowiedników w innych systemach prawnych, dlatego przy ich tłumaczeniu należy wziąć pod uwagę standard, który konkretne słowo określa w systemie prawnym, w którym zostało stworzone.
Także polskie prawo zawiera terminy nieokreślone, które spełniają podobną funkcję, czyli służą wyznaczeniu pewnych standardów postępowania. Przykładem może być tu należyta staranność. Również uznane zwyczaje mogą stać się podstawą dla tworzenia pojęć nieokreślonych. Należy tu wymienić tzw. dobrą praktykę inżynierską.
Dosłowne tłumaczenia pojęć nieokreślonych nie oddaje ich znaczenia. Dlatego też dobór słów zależy od autora tłumaczenia, który wedle własnego uznania wybiera odpowiedniki. Tłumaczenie pojęć nieokreślonych jest najlepszym dowodem twierdzenia, że tłumaczenia stanowią interpretację oryginału. Reasonable w dosłownym tłumaczeniu oznacza rozsądny. To słowo zostało użyte w subklauzulach 6.7; 7.3. Jako odpowiedni zostało przetłumaczone w subklauzuli 5.4. Fair zostało przetłumaczone w subklauzuli 3.5 jako rzetelnie, a w subklauzulach 14.3; 14.6 jako sprawiedliwie.
W polskiej praktyce prawnej nie stosuje się pojęć rozsądnie, rzetelnie, sprawiedliwie. Ich użycie w polskich tłumaczeniach wzorów FIDIC wynika z braku bardziej odpowiednich terminów. Osoby stosujące wzory FIDIC muszą więc uzgodnić standardy postępowania, które uważają za rozsądne, odpowiednie, rzetelne, czy też sprawiedliwe. Zrozumienie tych terminów ułatwia orzecznictwo anglojęzyczne i wyjaśnienia FIDIC, gdyż pojęcia te są tam powszechnie używane i ściśle związane z tradycją tamtejszego systemu prawnego.
Przykład:
1) Określenie „rozsądna osoba” jest fikcją prawną. Odnosi się do uważnej osoby, która zachowuje należytą staranność. Coś jest „rozsądnie możliwe” [reasonably practicable 16.1], gdy może zostać zrealizowane przy zachowaniu równowagi pomiędzy szczególnym ryzykiem i kosztami z tym związanymi[22].
2) Znaczenie słowa fair w subklauzuli 3.5 (Red Book): Inżynier musi postępować fair, jedynie w przypadku istnienia odpowiedniego umownego zobowiązania, czyli tylko, jeśli istnieje postanowienie umowy, które tego wymaga. Postępowanie na podstawie subklauzuli 3.5 znajduje zastosowanie przy przyznaniu przedłużenia czasu, a nie jest wymagane przy zakończeniu umowy z przyczyn force majeure[23], gdyż w subklauzuli 19.6 brakuje odniesienia do subklauzuli 3.5.
May, shall
Inny problem związany jest z tłumaczeniem shall i may. Te dwa czasowniki posiłkowe występują właściwie w każdym angielskim tekście prawniczym. Tłumaczy się je odpowiednio jako „może” i „musi”. Czasem jednak z kontekstu umowy wynika dokładnie odmienne znaczenie tych słów, szczególnie w przypadku may. W niektórych przypadkach bowiem czasownik may przejmuje funkcję czasownika shall, wyrażając nakaz lub obowiązek określonego postępowania. W prawniczej terminologii języka angielskiego o znaczeniu tych słów decyduje kontekst, w którym zostały użyte[24].
Również we wzorach FIDIC shall, may są bardzo często używane. Podczas korzystania z tych wzorców należy więc odczytywać ich znaczenie biorąc pod uwagę kontekst, w którym zostały użyte. Subklauzula 15.1 Red Book w oryginale zawiera słowo may. Tłumaczenie tej subklauzuli zostało zatem sformułowane „…to Inżynier może…”. Należy się jednak zastanowić, czy inżynier ma faktycznie moc decyzyjną i wybór dotyczący wezwania wykonawcy do poprawienia. Subklauzula 15.2 (a) daje zamawiającemu prawo do odstąpienia od kontraktu, jeśli wykonawca nie zastosuje się do wezwania według subklauzuli 15.1. Inżynier, zaniechując wezwania wykonawcy do poprawienia, odebrał by to prawo zamawiającemu. Dlatego bliższe intencjom twórców wzoru Warunków Kontraktu na Budowę wydaje się rozumienie słowa may w subklauzuli 15.1 jako „musi”.
Fit for purpose
Na gruncie polskiego prawa umów budowlanych odpowiedzialność stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powstaje w przypadku niedochowania należytej staranności. Kwestię tą można odmiennie ureguować w umowie.
Interpretacja tłumaczenia
Powyższe opracowanie nie wyczerpuje problematyki związanej z tłumaczeniem terminów prawnych użytych we wzorach FIDIC. Jego celem było jedynie wskazanie ewentualnych źródeł konfliktów, a także wyczulenie osób stosujących wszelkiego rodzaju wzory umów wywodzące się z systemów prawnych, które stosującemu są obce. Język jest tworem żywym. Treść poszczególnych słów nieodłącznie związana jest z tradycjami kraju, z którego pochodzą. Należy więc mieć świadomość trudności, z którymi musiała się zmierzyć osoba tłumacząca stosowany dokument. W przypadku tekstów prawnych koniecznie trzeba zapoznać się z podstawowymi zasadami systemu prawnego, na gruncie którego zostały stworzone. Szczególną uwagę należy poświęcić pojęciom nieokreślonym, ale także tym terminom prawnym, które nie pokrywają się z pojęciami znanymi z prawa państwa, z którego osoba stosująca wzór pochodzi.
FIDIC zaznacza w swoich tekstach, że uważa jedynie wersje angielskie za oficjalne i autentyczne teksty. Stosując wzory FIDIC na płaszczyźnie krajowej lub w innej sytuacji, gdy prawo systemu common law jest stronom obce, godnym zalecenia jest wybór prawa, któremu strony chcą poddać umowę i dokonanie odpowiednich modyfikacji wzorów.
[1] Bunni, The FIDIC Form of Contract, nb: 3.5
[2] Bunni, The FIDIC Form of Contract, nb: 3.9
[3] Shears/Stephenson, James Introduction to English Law, 8; Lewison, The Interpretation of Contracts, wyd.3, Londyn 2004, nb 2.05
[4] Greaves&Co. (Contractors) Ltd y. Baynham Meikle&Partners (1975) 4 BLR 56
[5] Adriaanse John, Construction Contract Law, str. 105
[6] Buchanan (James) & Co Ltd v Babco Forwarding and Shipping (UK) Ltd [1978] A.C. 141
[7] Lewison, The Interpretation of Contracts, 2004, Nb. 5.03
[8] Lewison, The Interpretation of Contracts, 2004, Nb. 5.06
[9] Demendecki Tomasz, Zakamycze 2005, Komentarze LEX
[10] Caslav Pejovic, Civil Law and Common Law: Two Different Paths Leading to the Same Goal, str. 821
[11] Caslav Pejovic, Civil Law and Common Law: Two Different Paths Leading to the Same Goal, str. 822
[12] Art. 7 ust. 1 The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (Statutory Instrument 1999 No. 2083)
[13] Egglestone, The New Engineering Contract, 3 i 6
[14] Dr. Götz-Sebastian Hök, FIDIC Red Book, Erläuterung und Übersetzung, str. 16
[15] Dr. Götz-Sebastian Hök, FIDIC Red Book, Erläuterung und Übersetzung, str. 16
[16] Dr. Götz-Sebastian Hök, FIDIC Red Book, Erläuterung und Übersetzung, str. 16
[17] Fastrack Contractors Ltd. V. Morrison Construction Ltd. 2000 16 Const LJ 273
[18] Bunni, The FIDIC Forms of Contract, Blackwell 3 wyd. 2005, str. 393
[19] Black’s Law Dictionary, 6th edition, str.705
[20] Weiss/Jurga, „Inwestycje budowlane” wyd. 4 2005 r., str. 264 i 265,
[21] Uff, Construction Law, 283
[22] Murphy v Hurley (1929) SC; Curry v Foster (1960) IR Jur Rep 33
Brady v Beckmann Instruments Inc (1986) ILRM 361
W ZfBR 04/2005 Dr. Götz-Sebastian Hök, Zur Sprachregelung in den FIDIC Verträgen, str. 338
[23] Wyjaśnienia FIDIC (http://www.fidic.org/resources/contracts/bateson_aug00.asp)
[24] Bloom v. Texas State Bd. Of Examiners of Psychologists, Tex.Civ.App. 475 S.W.2d 374, 377
U.S. v. Cook, C.A.III., 432 F.2d 1093, 1098
Otto-Suhr-Allee 115
10585 Berlin
Tel.: 00 49 (0) 30 3000 760-0
Fax: 00 49 (0) 30 51303819
e-mail: ed.ke1732184313oh-rd1732184313@ielz1732184313nak1732184313
https://pl.dr-hoek.de